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社会学视角下的法定义——读《法律社会学基本原理》

精细的法学理论总是将社会各组成部分分割开来进行细致研究,或者是主动将社会组成进行切割,以便进行专门化的研究。例如对财产进行动产和不动产的划分,并置于不同的调整规范之下,这对于财产相关的实践性问题的解决是有益的。但是埃利希认为法律社会学的视角应当是整体性的,是将各个分离部分整合到一起进行观察和研究的。 要研究埃利希的法律思想,不可将法律视为独立于社会的存在,甚至相反,法律的重心在于社会。 因此,对埃利希法律思想的介绍和研究不应当开始于其法律思想,而应为其社会理论。

一、社会构成及其秩序

(一)社会:联合体的总和

“人类社会是彼此具有相互关系的人类联合体的总和。”

这是埃利希对社会的定义。对于此定义的剖析需要注意两点。

  • 第一,社会内部是出于一种相互联系的状态,其组成单位之间的联络和交往是社会维系的纽带。
  • 第二,社会的组成单位是联合体,并非是独立的人的个体,之所以如此,是因为人自身并非能够形成秩序,虽然人能处于一种相互关系的位置之中,但是联合体才是形成秩序的最小单位。秩序对于法的产生是至关重要的。

联合体可以换分为原生性联合体和其他联合体。原生性联合体是类似于氏族、家族、家庭共同体这样的团体。 在社会发展的低级阶段,原生性联合体承载了大量的职能。“氏族、住户共同体、家族是经济、宗教、军事和法律的联合体。” 但是社会的发展使得部分功能从原生性联合体中分流到其他联合体中,联合体的职能开始专注于某一方面。埃利希并未给两种联合体给予明确的定义,但是至少可以从书中总结出两者间的三点区别:

  • 一是时间上产生的先后关系,原生性联合体在先;
  • 二是原生性联合体部分职能向其他联合体的部分转移;
  • 三是一般情况下,每个人都属于一个原生性联合体,但是并不必然属于其他联合体,如某个政党。

(二)法的起源:社会秩序

埃利希对联合体的研究,一方面揭示社会的构成,另一方面,也是更重要的一点,通过分析联合体内部的秩序来探寻法律的起源。如果用流行的方式将法律定义为强权发布、外部强加、言辞表达的法律规则,那么埃利希则认为法律“在上述早期的民族中都能找得到”。 在早期的氏族、家族、家庭中,存在着这种定义的法律规定着联合体内部的秩序,对联合体成员之间的相互关系以及婚姻条件的法律规定是维持联合体秩序的主要手段。很重要的一点在于法律仅在联合体内部有效,某一个家庭内部的规则不会约束及其他家庭,在某一区域未形成统一的联合体之前,亦即未形成该区域的联合体秩序,就不会存在共同的法律。就算该区域各联合体的规则存在相似性,也是基于联合体存在的条件的相似性。法律与秩序的关系在于是秩序产生出了法律,而非法律决定了秩序。

埃利希在其著作中所提出的两个时空秩序也可以证明这个观点。埃利希认为封建国家的主要特征就是它根本没有宪法,只有协议。 这种协议是体现在等级关系之上,国王与大封建主、大封建主与封建主、封建主与农奴之间都是依据协议确定他们之间的关系,但是这种协议仅仅在协议双方的范围内有效,而不是一种普遍效力的规定,之所以相同类型的协议存在着相似性,仅仅是因为相同条件或者模仿的原因。 埃利希进一步分析了封建国家的法律秩序,他认为封建国家的法律秩序主要由两部分构成,一部分是封建国家颁布的法律命题, 另一部分是旧有的联合体内部的秩序规则。

“不过这些法律命题只构成法律秩序中微小的一部分……中世纪社会……即使在这一时期,法律的重心也在于人类联合体的内部秩序。”

另一论据是现代法律秩序:就算现代法律中有详细的法律命题,在诸多领域中仍然是协议比法律规定更为重要。在法律进行强制性规定的领域,似乎问题的解决就是通过将事实问题涵摄到法律命题之下,这种观点对于司法实践是有意义的,但是掩盖了事实先于法律这一客观现象。应当记住的是诸多法律规范来源于联合体内部秩序规范。

二、社会规范与制裁

社会联合体在形式上是一群人的组织,但是其实质在于规则约束力。联合体约束力的具化是社会规范,法律规范只是社会规范之一。

对于众多社会规范,埃利希认为法律社会学专门处理法律规范,而其他社会规范是社会学其他分支所研究的主题。 因此本文这部分内容将社会规范划分为法律规范和其他社会规范,并以法律规范的本质特征为基准来界定其他社会规范的形象。这并不意味着其他社会规范并不重要,或者说可以作为一个整体主题来进行研究。相反,埃利希认为法律以外的秩序也具有同样的价值,甚至比法律秩序更有效力。 这里社会规范采用这样的分类是出于法律社会学的主题和着重于法律规范的形象描绘。

(一)法律规范与其他社会规范

关于法律规范和其他社会规范的区别,埃利希认为这并应当是一个社会心理学问题。对于各种不同社会的区分是建立在它们“释放出不同类型的感情暗示” 和“我们对不同类型规范的违反……做出不同的感情反应” 。对于违反法律的现象,我们就会产生出对抗情绪;对于违反道德的行为,我们就会产生出愤慨的情绪;诸如此类。但是这样的划分方式是否真的合理?笔者是持怀疑态度的。感情反应是过于主观的东西,既是这种感情反应是指联合体成员整体的感情反应或者是成员应该有的情感反应,这也是很难界定的。何为反抗?何为愤慨?反抗情绪包含着愤慨情绪吗?因此,依据心理状态来区分各种类别的规范总是不稳定的、不清晰的。

那该如何区分两种规范?埃利希在对法律的本质特征进行描述时则解决了这个问题。埃利希认为法律有两个本质特征

  • 一方面,法律所规定的事项在联合体内部的成员(或者说至少在其发源的联合体内部成员)的观念之中具有根本性的重要意义。各种规范所针对的事项是不同,但也存在一定的重合性。对于婚姻,法律规范、道德规范、宗教规范都极有可能进行规定。法律规范对具有根本性重要意义的事项进行规定,而在其他方面留下的是更多的自治领域。但是这并非完全自治的,这些领域也存在着其他社会规范的调整。并且这也不意味着其他社会规范不会对那些重要事项进行调整,相反,其他社会规范可能存在比法律规范更大的调整范围,但也有可能更小,比如某些宗教规范只调节人们的行善行为或饮食行为。因此,法律规范与其他社会规范的显著区别在于调整的事项。
  • 另一方面,法律规范总是以清晰而明确的术语来表示的。这一点是联合体秩序的稳定性所要求的。这一点同样适用于不成文法,文字形式并不影响其明确程度。对同一法律规范进行不同的解释,这是法律漏洞的来源之一,同时也是法律创新的一种可能性。但是这并非是常态,法律规范总是清晰而明确的。与之相反的是其他社会规范。道德规范、宗教规范等常常以模糊性、概述性的话语来激发成员内心的自律性,虽然可能存在诸如“禁止酗酒”这样具体的具体规范,但是总体上是以类似“与人为善”这样的话语来使人进一步揣摩和领会其中深意。此即法律规范与其他社会规范的第二点差异。

(二)社会制裁的两面性

在区分两种社会规范的基础上,我们需要进一步了解社会制裁。埃利希认为,没有制裁。规范则毫无意义。 社会秩序需要的不仅仅是法律规范的推动,其他社会规范也是十分重要的。如果没有制裁以某种程度上的强制迫使成员处于秩序之中,秩序就将趋于崩溃。通常认为,制裁是法律规范的特性,这是一种误解。这种误解来源于对社会制裁手段的局限理解。

要正确理解社会制裁必须从主动和被动两个方面出发。如果非要将人的社会存在与人的有机体进行区分,那就是前者包含后者并且具有后者没有的特性:处于社会联合体中。人处于其中是一种主动又是被动的选择。人所能取得的好处都是在联合体中取得的,埃利希说“命运大体上将取决于我们在所属联合体中能取得的这种地位”。 人生的获得、人性的塑造都是联合体的给予和我们的选择相结合的东西。但是社会并非静物般任人拿起放下:放下则失去人生所得,拿起要遵守社会规则。成为联合体中的一员,我们不但忍受着规则带来的压力和束缚,同时我们自身也变成了规则的一部分。因此,我们的服从是我们自身利益的体现,同时也是社会利益的体现。我们屈从于社会,我们亦组成了社会。作为人,我们离不开社会。

既然明确了人在社会中的位置,那么社会制裁又该是怎样的?社会制裁表现为一种对人在联合体中的地位和利益进行压制的力量,这种力量根据违反的规范的类型不同而有不同的表现形式。埃利希认为法律规范的制裁形式有两种,即刑法和强制执行。 但是这仅仅是在有限的范围内发生作用。这并不是法律制裁的唯一形式。如果“恪守诚信”纯粹是一个道德规范而非法律规范,对于它的违反所带来的制裁舆论压力、负面社会评价方面,这会影响到他在联合体中的地位,进而降低其所能获得的社会利益。工人出于企业主所制定的不合理作息实践规定的理由进行的罢工也可以视为是一种制裁,这种制裁使得企业主在商业联合体中的利益有受损的可能性。最严重的社会制裁应该是将成员驱逐出社会联合体中,不管是以死亡还是其他什么方式。

因此,认为法的效力来源于法律制裁这种观点至少是片面的,法律制裁所带来的效力只是在很有限的范围内是存在的。更准确的说,法的效力是来源于社会秩序本身的。法律规范在总体社会规范中有自己的特殊形象,社会秩序也同样是其他社会规范的效力来源。

三、法的定义

前文将法律规范与其他社会规范进行了区分,这是对法律总体轮廓的勾画,并未涉及法律本身形象的具象,但至少得出结论法律的重心是在于社会。

要理解埃利希的活法理论,至少要对以下三个命题进行区分:法律事实、法律命题和法律规范。

对于法律命题,埃利希认为它是“制定法卷册或者法律书籍中法律规定精确的、具有普遍约束力的系统表达”。 因此,法律命题是一种存在于制定法之中的表达。

“法律规范试着用落实到实践中的法律命令,如同在一个确定(或许规模很小的)联合体内获得普遍遵守的法律命令——哪怕并没有对它进行任何言语上的清晰阐明。” 法律规范是由实际的规范性,并且不要求具体的言语表达。由此可见法律命题与法律规范存在着明显的区别,前者倾向于制定形式的表达,后者更强调实际规范效力的实现。埃利希对法律规范的定义为:“法律规范是那些来自法律事实的规范,即来自为社会联合体中每个成员分配地位和职责的习惯、支配和服从关系、因占有而产生的关系、联合体的章程、契约、遗嘱和其他处分;此外,那些规范是源自国家和法学家之法律命令的法律规范”。 这是从法律事实的角度去界定了法律规范,但是这并不是法律规范本身,埃利希自己也认为通过这样方式产生出的也有可能是法律规范之外的规范。

对于法律事实,埃利希认为法律并不由法律命题所组成的,而是由法律制度组成,将事实上存在的制度转变为法律的社会事实就是法律事实。

至此,法律本身的概念并不明确。法律事实并不是法律本身,前者是后者产生的基础并且成为了后者的作用对象。法律也不是法律命题,制定法中的条文只是有限范围中的法,还有相当大的法律领域在制定法领域之外。法律规范是最接近法律的概念,但是它并不能包含联合体之外的司法、行政秩序。

因此,埃利希通过剖析法律的构成的方式来定义它。社会通过法律事实所创造出来的法律秩序,与法律命题创造的、通过司法和行政所实现的法律秩序,两者在社会中面对面出现。前者更多是联合体自发形成的秩序,后者是社会通过国家这个机构强加给联合体的秩序。这种法律秩序中的规范构成了社会的全部法律。 停留在此定义上是不够的,需要对两种法律秩序进一步分析。

四、法律事实

法律制度发展的核心力量是法律事实。 在社会的存在和发展过程中,存在着许多社会制度,但是并非所有都转变为法律关系,其中最为主要的事实为:习惯、支配、占有和处分。

埃利希所说的习惯并不是指习惯法,而是“过去的管理可以作为未来的规范”。 从原始时期开始,习惯就在氏族、家族、家庭中具有一定的规范性。参考过去发生的类似实践,对当前问题进行类似的处理,或者仅仅是提供处理问题的思路。这不仅是事项处理的高效化,还是规则本身的稳定和持续性。就算是今天,大多数联合体有自己的章程(或者是其他称谓),习惯仍然没有失去自己的意义,在章程、协议、法律命题无法运作的时候,人们总是求助于习惯。 习惯存在的条件在于某一惯例在过去的存在和它在今日具有可应用型。并非每一个存在于过去的事件都可以成为习惯,至少习惯需要成为一种平衡联合体内部的力量。

支配的状态并不是法律命令所导致的,在法律命令产生之前,支配就已经存在了。 支配这种社会事实之所以能够形成法律秩序,是因为支配的事实能够成为影响社会最基本的关系和秩序的因素。但是并非每一种支配都能具有这样的效果。

“只有在受支配者的劳动对社会的经济秩序具有决定性意义的情况下,这个支配的事实才能变成法律秩序的一部分”。

关于“占有”,埃利希认为占有是一个极为现实的问题,对此重要的不是实证法所规定的条文,而是实际作用的行为规范是如何进行调整的。 在人类大多数历史中,经济问题常作为一个社会的基础问题存在,而这个问题的基石又在于占有的规则。将占有这个事实发展出经济法律秩序,这是法律发展过程中不可忽视的内容。

最后一种法律事实是处分,亦可以成为意思表示。埃利希在《法律社会学基本原理》中主要讨论的是契约和遗嘱。在契约方面,似乎是因为契约是可以进行诉讼的,双方因惧怕违约所带来的诉讼不利后果而选择进行履行契约,但是埃利希则认为这恰恰相反:正是因为契约在生活中被履行,所以它才是可诉的。 契约被履行,是因为人们承认并遵守它,它是社会秩序的一部分,这才是诉讼和法律保护它的原因。进一步说,处分这种事实被法律所认可,或者说处分成为一种法律事实,因为着处分为社会秩序所认可并且予以保护。

上述四种法律事实并不意味着不存在其他法律事实,只是它们在法律史中直接影响着法律秩序的形成和法律的产生。直到今天人们的行为依然受到这四种秩序的约束。习惯代表着规则本身的稳定性,支配控制着阶级秩序状态,占有作为经济秩序的基础,处分保障着权利流转和契约履行。

因法律事实产生的法律秩序,更多是联合体内部自发形成的,这种秩序先于法律命题所形成的秩序存在,并且作为后者产生的基础。

五、法律命题

法律命题是在法律规范之后出现的,它以制定法中系统表述的形式出现,主要通过司法、行政方式来形成法律秩序。但是法律命题和法律事实并不是对立的,法律命题中包含着一定的法律规范,并且法律命题一旦产生,就具有法律规范一样的效力,一样可以产生、变更、终止法律关系,一样可以产生新的法律事实或消灭法律事实。

(一)法律命题的形式

埃利希认为,法律命题存在三种形式:

  • 第一种是与社会中被保护的法律事实相一致的法律事实,这种法律命题是来源于法律规范。这其实是一种对社会秩序的制定法形式的确定。比如婚姻法对婚姻秩序的制定法保护。。
  • 第二种是否定现有的法律事实并积极创造新的法律事实的法律命题,多以“政府监督”的形式存在。
  • 第三种是为法律事实进一步规定了法律后果的法律命题,它并未对法律事实本事进行干预。刑法则是这样的法律命题,对社会秩序各方面并未进行直接的干预,只是规定了何种违反行为达到了犯罪的程度以及该予以怎样的刑罚。

法律命题所形成的法律秩序相较于法律事实所形成的法律秩序而言,是第二层次的秩序,在更多的时候,后一个秩序是人们的行为所置于的范围。在突破了该范围后,另一秩序才进行行为的规范。但是法律命题也规定了第一次层次的规范,这主要体现在国家机构的设置和对权力的规范。

(二)国家:社会的机构

法律命令作为制定法中的系统表述,似乎是体现的是国家的意志。这种说法并不准确,问题在于:何为国家意志?国家和社会之间是什么关系。埃利希认为,社会将国家作为自己的一个机构。 法律大多数来自于联合体内部,联合体内部的秩序效力不会超出联合体。但是这些法律并非全然不同,它们存在着一个普遍性规范,这个普遍性规范是社会联合体存在的最低限度。社会为了维持这种最基本的秩序,将国家作为自己的一个机构和手段,把这个普遍性规范强加给社会各联合体,而国家实现这个目标的手段则是通过法律命题。同时国家本身也是需要进行行为规范的,实现这部分功能的法律命题就是关于国家机构设置和权力规范的那部分。因此,所谓的国家意志也就是社会自身的意志,国家是社会的一个机构而已。必将存在这样的疑问:国家是否会存在自己的意志?是够会存在违反社会秩序的意志?埃利希人为的是,社会力量是基本力量,违背社会的力量是不会成功的,至少不会永远成功。